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【判決書全文】不採信馬英九說法 高院：身為國家元首不足表率
前總統馬英九洩密案15日二審宣判，依《通訊保障及監察法》判馬4個月有期徒刑，得易科罰金，可上訴。高等法院認為，馬英九擔任總統一職，具有公務員的身分，一樣需負保密責任，雖為總統，仍應恪守「法律保留原則」行使職權，以免侵害人權，加上馬英九的法律背景，應熟諳人民對隱私權、通訊自由、資訊自主的期待，馬身為民主法治國之元首，顯然不足為表率。
台北地方法院2017年8月25日一審判決馬英九無罪，判決書指出，馬英九構成洩密罪要件，但審酌馬英九是依憲法第44條行使專屬總統的「爭議調解權」阻卻違法，在刑法上不罰，至於教唆洩密部分則罪證不足；台北地檢署不服提起上訴。
然台灣高等法院2018年5月15日二審判決表示，馬英九擔任總統一職，同時具有刑法及公務員服務法所定公務員身分，就案件涉及的刑法第132條第1項、通訊保障及監察法第18條、個人資料保護法第16條等規範，依法並無不遵循的權利。
針對台北地方法院一審時以「院際調解權」判決馬無罪，高等法院二審則認為，黃世銘2013年8月31日向馬提出的「專案報告」內容，與行政院、立法院、司法院、考試院及監察院5院的職權爭議無關聯；加上馬英九未行使憲法第44條「院際調解權」，且無召集相關院會調解，因此不足採信。
高等法院並指出，馬英九於本案發生時，身為國家元首，對於憲法所召示人民自由權利干預，應恪遵「法律保留原則」行使職權，以避免侵害人民之基本權利。馬為台大法學士、紐約大學法學碩士、哈佛大學法學博士，並曾任法務部部長，深諳法律專業與行政程序，明知人民對隱私權、通訊秘密自由及資訊自主權的期待，執政期間亦迭次宣示保障基本人權，顯見對人權保障的法規及必要有深切瞭解。
高院認為，馬英九知悉「陳榮和財產來源不明案」、「全民電通更一審司法關說案」等偵訊內容及柯建銘個人資料，依法不得洩漏，但「竟未能恪遵法紀，輕率予以洩漏，身為民主法治國之元首，顯然不足為表率，自有可議。」
台灣高等法院發言人吳維雅說明，馬英九以1個行為觸犯3罪，包括：通訊保障及監察法第27條第1項、刑法第132條第1項及個人資料保護法，為想像競合犯，應從一重論以通保法第27條第1項之罪，判處有期徒刑4月，全案被告可上訴，檢察官不得上訴。
此外，台北地檢署指控馬英九在2013年9月4日中午打電話給檢察總長黃世明，馬要黃向時任行政院長江宜樺補報告，黃世銘當天下午拿專案報告三給江宜樺，且口頭解說吳健保關說行賄假釋案等事宜，此部分高院認為罪證不足，檢方未能舉證，諭知無罪。。
由於馬英九涉及罪名是最重本刑3年以下的輕罪，原屬二審定讞，但因去年7月出爐的大法官釋字第752號解釋，為保障民眾的訴訟權，避免造成冤案，讓「一審無罪，二審改判有罪」的輕罪被告，仍可上訴三審，因此馬英九才能夠上訴。（馬英九：一定上訴！）
判決書全文：
被告馬英九違反通訊保障及監察法等案件，檢察官不服臺灣臺北地方法院106年度矚易字第1號之第一審判決，提起上訴，本院於今（15日）宣判並公告裁判主文，茲簡要說明本院判決要旨如下：
壹、主文
一、原判決撤銷。
二、馬英九犯通訊保障及監察法第27條第1項之罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹千元折算壹日。
【原審判決主文：馬英九無罪。】
貳、事實及理由要旨
一、事實摘要：被告於民國97年5月20日至105年5月19日期間，為中華民國第12任及第13任總統，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員。
（一）緣最高法院檢察署特別偵查組（下稱特偵組）於100年11月4日簽分100年度特他字第61號「正己專案」，偵辦前臺灣高等法院法官陳榮和所涉新臺幣（下同）90萬元貪污案（下稱「陳榮和財產來源不明案」），經蒐證後認為有實施通訊監察之必要，就可疑涉案人員向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請核發通訊監察書執行監聽，於偵辦過程發現立法委員柯建銘另涉關說前臺南縣議會議長吳健保假釋案件，疑有行賄假釋相關承辦人員之嫌（下稱「吳健保關說行賄假釋案」）。
乃依法聲請對柯建銘及其助理持用之電話監聽。其間，特偵組承辦檢察官鄭深元發覺柯建銘於電話中要求其助理查明臺灣高等法院檢察署(下稱臺高檢)承辦其所涉臺灣高等法院101年度上更一字第92號案件（下稱「全民電通更一審案」）之檢察官(即林秀濤)；以及立法院院長王金平曾致電予法務部部長曾勇夫、臺高檢檢察長陳守煌，王金平並曾撥打電話予柯建銘稱：陳守煌表示曾勇夫稱會處理等語（以上案情，下稱「全民電通更一審司法關說案」）。為查明曾勇夫、陳守煌有無接受王金平、柯建銘的關說，而違法指示林秀濤就全民電通更一審案無罪判決不予上訴，特偵組復依法聲請對林秀濤持用之電話監聽。檢察總長黃世銘並命檢察官兼組長楊榮宗責成鄭深元，製作標題為「○○○○」之初稿（下稱「偵查計畫底稿」）。
特偵組嗣於102年8月31日通知林秀濤於9月1日上午前往接受調查訊問，林秀濤於接獲通知後，於當日（31日）下午自行前往特偵組要求立即訊問。因林秀濤證稱陳守煌曾找其討論「全民電通更一審案」是否上訴等語，為確認林秀濤證述之真實性，特偵組決定立刻傳喚聽聞林秀濤轉述前情之臺高檢檢察官陳正芬到場，黃世銘同時指示楊榮宗修改鄭深元所擬之「偵查計畫底稿」，製作「最高法院檢察署特別偵查組專案報告102.9.1」文件（下稱「專案報告一」），並於同日21時27分許，由楊榮宗駕車搭載黃世銘進入被告位於臺北市中正區重慶南路之寓所；陳正芬亦於同日21時30分至45分許，接受鄭深元訊問。
黃世銘與被告會面時，除當場交付「專案報告一」，及含有柯建銘行動電話號碼、通聯紀錄、通聯基地台位置與他人通話內容等柯建銘個人資料之「柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表」、「北院102聲監續字第568號譯文」監察通訊所得應秘密資料與被告以外。黃世銘並口頭洩漏「全民電通更一審案」（含其中證人王○○涉偽證案、柯建銘教唆證人王○○偽證案）、「全民電通更一審司法關說案」之案情，與「專案報告一」所未記載之「陳榮和財產來源不明案」、「吳健保關說行賄假釋案」、林秀濤之部分偵訊內容、預計傳喚王金平等人之日期，及特偵組將於9月6日將召開記者會等偵查內容及後續辦案計畫。
（二）被告因總統職務關係，得悉前揭應秘密之偵查內容、辦案計畫、監察通訊所得應秘密資料及柯建銘個人資料後，即詳細閱讀「專案報告一」內容，其明知「陳榮和財產來源不明案」、「全民電通更一審司法關說案」及訊問林秀濤之偵訊內容，特偵組尚計畫陸續傳喚王金平、柯建銘、曾勇夫、陳守煌等人，乃偵查中應秘密之消息；柯建銘通聯記錄、監聽譯文屬依通訊保障及監察法實施監聽之監察通訊得應秘密資料，均不得無故洩漏;且柯建銘聯絡方式、社會活動等個人資料之利用，應於執行總統法定職務必要範圍內為之，並應與蒐集之特定目的相符。而斯時並無為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故，亦無維護國家安全或增進公共利益所必要之情形。
竟於黃世銘離開寓所後，隨即指示秘書撥打電話，令行政院長江宜樺及總統府副秘書長羅智強前往上開寓所。被告即基於洩漏中華民國國防以外應秘密消息、無故洩漏因職務持有知悉之監察通訊所得應秘密資料、意圖損害柯建銘人格權利益而假借總統職務上權力非於執行總統法定職務必要範圍內且與蒐集之特定目的不符利用個人資料之犯意，於102年8月31日22時36分、39分許江宜樺、羅智強分別抵達後，迄於其２人離開寓所時止，以口頭轉述之方式，無故將偵查中之「陳榮和財產來源不明案」、「全民電通更一審司法關說案」、林秀濤之部分偵訊內容，及柯建銘與王金平等人通聯記錄暨監聽譯文內容等偵查中應秘密消息、監聽所得應秘密資料及柯建銘個人資料，洩漏予江宜樺、羅智強；暨使柯建銘個人資料，為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用，足生損害於柯建銘。特偵組檢察官於102年9月5日就柯建銘所涉之「吳健保關說行賄假釋案」、「全民電通更一審司法關說案」予以簽結，並將「陳榮和財產來源不明案」簽請發交臺灣臺北地方檢察署（下稱台北地檢署），另就「專案報告一」所載「全民電通更一審案」證人王○○涉偽證案，簽請發交新竹地方法院檢察署偵辦，並於當日停止對林秀濤之監聽。
二、理由要旨：
（一）認定本件犯罪事實所憑證據及其理由摘要：
１、上揭事實一（一）所載特偵組100年度特他字第61號案件偵查之原委及過程，為被告所不爭執，並有卷內各該事證相佐。
２、被告於本件事實欄所載犯罪時期擔任我國總統，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，且依總統副總統待遇支給條例第3條規定，領有月俸及政務加給，亦係公務員服務法第24條所稱之公務員。
３、被告因職務關係知悉國防以外應秘密消息、監察通訊所得應秘密資料、柯建銘個人資料，有保密義務。刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，為身分犯，犯罪主體係限定為公務員，並規定於瀆職罪章。考其立法旨，即為公務員違背職務上保密義務之制裁規範。又公務員保守秘密義務之規範，除在個別法令就具體情形予以規範外，就一般性保密義務係概括規定於公務員服務法第4條第1項，該條文規定：「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同」，已明文課予公務員對於政府機關之機密有保守秘密之義務。再公務員因職務知悉或持有對於監聽所得應秘密之資料，不得無故洩漏或交付，公務機關對個人資料之利用，應於執行法定職務必要範圍內為之，並與蒐集特定目的相符，通訊保障及監察法第27條第1項、個人資料保護法第16條，亦分別定有明文。被告為刑法及公務員服務法所規範之公務員，且由黃世銘所證可知，被告係因總統職務關係而獲悉上開國防以外應秘密消息、監聽所得應秘密資料及柯建銘個人資料。依上開法律規定說明，自負有保密義務，以及不得為與蒐集目的不符之利用無疑。
４、江宜樺、羅智強於被告行為時，分係行政院院長及總統府副秘書長，其等2人之職務不僅均與偵查犯罪、國會自律毫無關聯，自難認江宜樺及羅智強係有權知悉、持有前開應秘密資料之人，被告向其等2人透露上述事項，自屬洩密。
（二）、被告所辯不足採之理由：
１、被告及辯護人辯以：被告經黃世銘告知該案係「行政不法」，並無「刑事不法」，被告主觀上並無洩密之故意云云；黃世銘、江宜樺及羅智強於另案偵審中，亦陳稱：有關於102年8月31日被告與黃世銘，或江宜樺、羅智強等人所談論者，係「行政不法」云云。然其等4人上開關於「行政不法」之所述，核與本院調查所得之事證不符，不足採信。
２、黃世銘於102年8月31日向被告之提出之「專案報告一」所載內容，及其以口頭報告與被告聽聞之事項，均無關行政院、立法院、司法院、考試院及監察院5院相互間職權行使之爭執；被告聽聞後，也知悉「全民電通更一審司法關說案」，可能涉及相關法律責任，依循現行法制，各有權責機關，職其所司，無關乎5院權限行使爭執；被告亦未行使憲法第44條所定「院際調解權」，且無召集相關院調解之事實。
３、本件被告於102年8月31日電召江宜樺、羅智強至寓所，轉述本件偵查秘密、通訊監察秘密及柯建銘個人資料，非為解決閣員政治問題。
４、被告擔任總統一職，同時具有刑法及公務員服務法所定公務員身分，就本件所涉之刑法第132條第1項、通訊保障及監察法第18條，暨個人資料保護法第16條等規範，依法並無不予遵循之權利。否則，國家機關之行政權均可在無法律指示或授權，甚至非其職權範圍內之事項的情況下，藉詞「行政特權」恣意破壞「法治國」之具體實現手段，即「法律保留原則」，則民主憲政保障人權的核心價值，將被破壞殆盡。
參、法官依據法律獨立審判，基於個案拘束原則，本件檢察官起訴之犯罪事實，與本院106年上易字第819號案件，自訴人柯建銘自訴被告教唆黃世銘洩漏中華民國國防以國防以外應秘密之文書、消息，及違反通訊監察保障法暨個人資料保護法等犯罪事實，二案起（自）訴之社會基本事實不同，並非同一案件，案情不同，有關認定該案自訴犯罪事實存否之判斷，與本案審理被告被訴之犯罪事實，顯然不相關涉，不生拘束本案之效力。
肆、論罪：
一、被告所為係犯通訊保障及監察法第27條第1項公務員無故洩漏、交付監察通訊所得應秘密資料罪、刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外機密罪及個人資料保護法第41條第1項、第44條公務員假借職務上之權力違反16條規定之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的之罪。
二、被告上開所為，係以1行為觸犯上開3罪，為想像競合犯，應刑法第55規定，論以一罪，應從一重論以通訊保障及監察法第27條第1項之罪。
伍、撤銷原判決理由及量刑
一、撤銷原判決理由：原審認被告有行使憲法44條院際調解權之事實，核與卷存事證不符，因指被告所為具有阻卻違法事由，依法不罰，而為無罪之諭知，採證認事，尚有不合，自有未洽。檢察官上訴關於此部分指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，自行改判如主文所示。
二、量刑：本院審酌憲法係人民基本權利保障書，為民主法治之礎石。人民之自由及權利，於不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。此項基本人權之限制，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，憲法第22、23條定有明文，明白揭示法治國保障人權的核心價值，並以「法律保留原則」具體實踐。申言之，以法治代替人治，禁止國家各機關權力（行政權作用）在無法律指示或授權之情況下，對於人民基本權利為違法或不當之干預。
被告於本案發生時，擔任國家元首總統一職，自應竭力遵循並維護憲政秩序，對於憲法所召示人民自由權利干預，應恪遵「法律保留原則」依法行政及行使其職權，以避免侵害人民之基本權利。被告學歷為國立台灣大學法學士、紐約大學法學碩士、哈佛大學法學博士，並曾擔任法務部部長一職，深諳法律專業與行政程序，明知人民對於隱私權、通訊秘密自由及資訊自主權之期待，為普世共維之基本價值，執政期間亦迭次宣示保障基本人權，顯見其對人權保障之法規及必要有深切瞭解。
被告知悉「陳榮和財產來源不明案」、「全民電通更一審司法關說案」、林秀濤偵訊內容、特偵組即將召開記者會等相關之偵查秘密、偵查計畫為偵查中應秘密之事項，通訊監察所得秘密（即柯建銘持用電話之通聯紀錄、通訊監察對話內容）及柯建銘個人資料（含柯建銘持用電話之通聯紀錄、通聯對象、通聯內容等社會活動），依法不得洩漏，柯建銘資料並不得為刑事偵查犯罪蒐集目的外之使用，竟未能恪遵法紀，輕率予以洩漏，身為民主法治國之元首，顯然不足為表率，自有可議。
惟考量被告於事實欄一所載之時間、地點洩漏告知予江宜樺、羅智強之秘密及個人資料之內容，範圍，相較被告收受自黃世銘之「專案報告一」所載及含有柯建銘行動電話號碼、通聯紀錄、通聯基地台位置與他人通話內容等柯建銘個人資料之「柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表」、「北院102聲監續字第568號譯文」監察通訊所得應秘密資料之範疇，本件被告所為，堪認僅係略述其梗概、大要，且方式係出於口頭轉述，嗣後指示江宜樺、羅智強2人，於102年9月6日特偵組對外公布前，不能為任何處置，其洩密之手段、相關法益之侵害，相較於黃世銘所洩漏者，情節顯然較為輕微，所生之危害程度較低。惟犯罪後，藉詞行政特權、行使憲法第44條規定之院際調解權等，顯與司法院解釋或與事實不符之答辯，揚棄依其法學素養及經歷所熟諳之「依法行政原則」之態度，暨其犯罪之惡性、平日生活狀況、品行、與被害人關係、犯罪對於國家、社會造成之影響等一切情狀，從輕量處如主文所示之有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準。
陸、不為另為無罪諭知（即被告被訴於102年9月4日教唆黃世銘洩密部分）
一、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭。又認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。又刑法第29條第1項之教唆犯係指行為人對於本無犯罪意思，或雖有犯罪意思，而尚未決定之特定人，基於教唆犯罪之故意，唆使其產生犯罪之決意者而言。倘不能證明行為人之犯意及犯行係因被告所教唆者，自不能以教唆犯相繩。
二、查被告曾於102年9月4日12時許，以電話聯繫黃世銘，請其向江宜樺補個報告，嗣於102年9月4日下午5時許，黃世銘則提供包含「全民電通更一審案」（含證人王○○涉偽證案、柯建銘教唆證人王○○偽證案）、「全民電通更一審關說案」之「專案報告三」予江宜樺，並向江宜樺口頭報告提及「專案報告三」未詳細記載之「陳榮和財產來源不明案」、「吳健保關說行賄假釋案」、林秀濤部分偵訊內容，黃世銘有洩漏監察通訊所得應秘密資料、國防以外機密、柯建銘個人資料等情;以及黃世銘此部分所為，業經本院以103年度矚上易字第1號判決確定等情，為被告所不爭執，並經黃世銘、江宜樺證述在卷，此部分事實固堪認定。
三、惟訊據被告堅詞否認有教唆黃世銘洩密之犯行，經審酌黃世銘所證被告打電話給我，是說司法關說案涉及到法務部長及臺高檢署檢察長，體制上應該要讓長官行政院長知道，只簡單這樣講，都沒有做任何指示，要不要帶書面報告，都是我自己決定，這不是被告指示的，在我的認知是把涉及到行政不法的司法關說部分報告而已，是我自己決定報告範圍讓行政院長瞭解到來龍去脈，這和總統無關；黃世銘並稱：在9月4日要去行政院以前，我想到9月1日要去總統官邸時，楊榮宗有多給我1專案報告，一直留在我手上，我就把那份報告拿出來，用筆將那份專案報告右上方「102.9.1」的「1」改成「4」等語（見A13卷第91頁及反面），核亦與卷附「專案報告一」及「專案報告三」僅日期修改一情，若合符節。可徵黃世銘係因偶然發現102年9月1日楊榮宗所呈交「專案報告一」有多1份，而自行決定提供給行政院長，適可認定提供書面文件一節，並非出於被告之指使。至於黃世銘向江宜樺口頭報告之內容，依其所證，亦係黃世銘自行決定將特偵組偵辦100年度特他字第61號案件之過程告知江宜樺，為黃世銘個人選擇作法，並非來自被告之唆使，是依黃世銘所述，難作為不利被告之認定。本件公訴人關於此部分起訴事實，除未舉證證明被告請黃世銘補個程序時，有具體指示或要求黃世銘將特偵組偵辦100年度特他字第61號案件之過程告知江宜樺外；另就黃世銘於102年9月4日所為之洩密行為，如何係因被告教唆所致？以及被告如何可以認識或預見黃世銘將因被告請其補個程序，會出以公訴意旨所指之洩漏偵查秘密、監聽所得秘密及柯建銘個人資料之犯罪方式為之？亦均未能舉證以證明之。至檢察官上訴意旨所指各節，無非匯整被告，以及江宜樺、黃世銘歷次關於此部分被訴犯罪事實之所陳，依憑公訴人主觀意見，所為推測之詞，客觀上尚難證明黃世銘102年9月日之洩密犯行，係出於被告故意教唆行為所致。從而，檢察官就被告此部分被訴教唆洩密之事實，既未負起實質舉證及說服之責任，首揭說明，即應為有利被告之認定。
四、綜上，關於被告被訴於102年9月4日教唆黃世銘犯刑法第132條第1項、通訊保障及監察法第27條第1項及104年12月30日修正公布前個人資料保護法第44條、第41條第1項罪嫌。依檢察官所舉之證據，尚存有合理懷疑，不足讓本院形成被告有罪之確信心證。依首揭說明，不能證明被告教唆犯罪，本應依法判決被告無罪，為因公訴意旨指前揭有罪部分，具有接續犯一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
柒、被告得上訴，檢察官不得上訴。
捌、合議庭成員：審判長江振義、陪席法官潘翠雪、受命法官許文章。
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